Droit de la publicité - Protection d'oeuvre publicitaire, publicité comparative, trompeuse

La publicité et le monde des affaires

Attirer l'attention du consommateur, augmenter les ventes et optimiser les profits, tel est l'objectif principal des entreprises. Et pour l'atteindre, la publicité est l'outil par excellence. Afin d'optimaliser leurs profits, les entreprises doivent être de plus en plus créatives. La créativité en matière de publicité, c'est aussi une manière de faire ou défaire une image de marque. Une publicité originale qui attire, sensibilise, choque, séduit, est une publicité qui fait connaître le produit ou l'entreprise et permet à celle-ci de gagner des parts de marché. Mais peut-on protéger une oeuvre publicitaire et tout est-il permis en matière de publicité ?

Eric JACOBS, avocat établi à Bruxelles et à Luxembourg, met ses compétences et son réseau professionnel au service des hommes d'affaires et des entreprises innovantes, notamment en matière de publicité

La protection de la publicité

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L'oeuvre publicitaire, pour autant qu'il s'agisse d'une création originale, est susceptible d'être protégée par le droit d'auteur (Convention d'Union de Berne, directive européenne en matière de publicité trompeuse et comparative, livre XI du code de droit économique) mais également, si l'accent est mis sur la fonction utilitaire, par le droit des dessins et modèles (Convention Benelux de 2005). Un signe publicitaire distinctif peut également faire l'objet d'une protection par le droit des marques (Convention Benelux de 2005). Ainsi, le slogan publicitaire « Real People - Real Solution » pour une société de télémarketing et de services informatiques n'a pas été considéré par la juridiction européenne comme tel bien qu'il ait indiscutablement un effet promotionnel. Un tribunal belge a par ailleurs jugé que le slogan publicitaire « + qu'hier et - que demain » permettait de distinguer des bijoux.

En droit d'auteur, une publicité doit donc, comme toute oeuvre, répondre à une condition d'originalité pour être protégeable. Ainsi, une idée non matérialisée n'étant pas protégeable ; il n'y a pas de contrefaçon lorsqu'un publicitaire exploite la même idée tout en créant une affiche totalement différente et originale.

De nombreuses difficultés liées à la création publicitaire tiennent à ce que, généralement, l'agence coordonne une équipe de créatifs dont les contributions sont mises en commun pour aboutir à une oeuvre (collective) dont la paternité est détenue par l'agence publicitaire. Le coauteur d'une contribution à une oeuvre de collaboration qui peut être identifiée pourra, dans certaines limites, exploiter sa contribution séparément. Dans la pratique, le droit de paternité sur l'oeuvre sera expressément concédé à l'agence qui apposera son nom sur les clichés et affiches publicitaires.

De manière générale, un slogan publicitaire peut également être déposé comme marque.

Contenu et forme des mesures de publicité

La publicité comparative est licite pour autant qu'elle respecte certaines conditions. Ainsi, elle est interdite lorsqu'elle devient trompeuse (directive 2006/114/CE en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative). De même, la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs impose des obligations aux entreprises qui offrent des biens en vente au consommateur, comme l'indication non équivoque du prix. L'étiquetage est de plus en plus réglementé dans un souci croissant de protection du consommateur et de l'environnement. C'est dans ce contexte qu'a été rédigé le code de la publicité écologique en vue d'oeuvrer vers une publicité responsable, éthique et non nuisible. Ce code n'a pas encore de force obligatoire et sert de fil rouge au milieu publicitaire qui s'auto-discipline. D'autres aspects de la publicité font l'objet d'une attention particulière du législateur telle la promotion du crédit, la publicité non sollicitée (spamming),... En cas de contravention à ces règles, une action en cessation est ouverte contre l'annonceur, l'éditeur, l'imprimeur, le producteur, le distributeur, etc.

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